拆迁律师

1、索赔的概念
索赔是在工程承包合同履行中，当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务而遭受损失时，向另一方提出赔偿要求的行为。通常情况下，施工索赔是指承包商（施工单位）在合同实施过程中，对非自身原因造成的工程延期、费用增加而要求业主给予补偿损失的一种权利要求。而业主（建设单位）对属于施工单位应承担责任造成的，且实际发生了损失，向施工单位要求赔偿，称为反索赔。一般来说建设单位索赔数量较小，可以通过冲帐、扣拨工程款、扣保证金等方式实现对施工单位的索赔；而施工单位对建设单位的索赔则比较困难一些，需要通过谈判、诉讼或仲裁等合法途径或程序，要求业主偿还在施工中损失的费用。
2、索赔的意义
（1）索赔是合同管理的重要环节。索赔和合同管理有直接的联系，合同是索赔的依据。整个索赔处理的过程就是执行合同的过程，从开工后，施工人员就必须将每日的实施合同的情况与原合同对比，索赔的依据在于日常合同管理的证据，要想实现索赔就必须加强合同管理。
（2）索赔有利于建设单位、施工单位双方自身素质和管理水平的提高。工程建设索赔直接关系到建设单位和施工单位的双方利益，索赔和处理索赔的过程实质上是双方管理水平的综合体现。作为建设单位为使工程顺利进行，如期完成，早日投产取得收益，就必须加强自身管理，做好资金、技术等各项有关工作，保证工程中各项问题及时解决；作为施工单位要实现合同目标，实现索赔，就必须加强对工程的质量、进度、变更等进行更严格、更细致的管理。
（3）索赔是合同双方利益的体现。从某种意义上讲，索赔是一种风险费用的转移或再分配，如果施工单位利用索赔的方法使自己尽可能的损失得到补偿，就会降低工程报价中的风险费用，从而使建设单位得到相对较低的报价，当工程施工中发生这种费用时可以按实际支出给予补偿，也使工程造价更趋于合理。
（4）索赔是挽回成本损失的重要手段。在合同实施过程中，由于建设项目的主客观条件发生了与原合同不一致的情况，使施工单位的实际工程成本增加，施工单位为了挽回损失，通过索赔加以解决；显然，索赔是以赔偿实际损失为原则的，施工单位必须准确地提供整个工程成本的分析和管理，以便确定挽回损失的数量。
（5）索赔有利于国内工程建设管理与国际惯例接轨。索赔是国际工程建设中非常普遍的做法，尽快学习、掌握运用国际上工程建设管理的通行作法，不仅有利于我国企业工程建设管理水平的提高，而且对我国企业顺利参与国际工程承包、国外工程建设都有着重要的意义。
3、索赔的分类
（1）按索赔发生的原因分类。如施工准备、进度控制、质量控制、费用控制及管理等原因引起的索赔，这种分类能明确指出每一项索赔的根源所在，使业主和工程师便于审核分析。
（2）按索赔的目的分类。如工期索赔和费用索赔。工期索赔就是要求业主延长施工时间，使原规定的工程竣工日期顺延，从而避免违约罚金的发生；费用索赔就是要求业主或承包商双方补偿费用损失，进而调整合同价款。
（3）按索赔的依据分类。如合同规定的索赔、非合同规定的索赔。合同规定的索赔是指索赔涉及的内容在合同文件中能够找到依据，业主或承包商可以据此提出索赔要求。非合同规定的索赔是指索赔涉及的内容在合同文件中没有专门的文字叙述，但可以根据该合同某些条款的含义，推论出一定的索赔权。
（4）按索赔的有关当事人分类。如承包商同业主之间的索赔；总承包商同分承包商之间的索赔；承包商同供应商之间的索赔；承包商向保险公司、运输公司的索赔等。
（5）按索赔的业务性质分类。如工程索赔和商务索赔。工程索赔是指涉及工程项目建设中施工条件或施工技术、施工范围等变化引起的索赔，一般发生频率高，索赔费用大；商务索赔是指实施工程项目过程中的物资采购、运输、保管等方面活动引起的索赔事项。
（6）按索赔的处理方式分类。如单项索赔和总索赔。单项索赔就是采取一事一索赔的方式，即按每一件索赔事项发生后，报送索赔通知书，编报索赔报告，要求单项解决支付，不与其他的索赔事项混在一起；总索赔，又称综合索赔或一揽子索赔，即对整个工程（或某项工程）中所发生的数起索赔事项，综合在一起进行索赔。
4、索赔的程序
索赔主要程序是施工单位向建设单位提出索赔意向，调查干扰事件，寻找索赔理由和证据，计算索赔值，起草索赔报告，通过谈判、调解或仲裁，最终解决索赔争议。 该过程大致可划分为5个阶段。
（1）承包商提出索赔通知。合同实施过程中，凡不属于承包商责任导致项目延期和成本增加事件发生后的28天内，必须以正式函件通知监理工程师，声明对此项要求索赔。
（2）向监理工程师提出索赔报告及有关材料。
（3）监理工程师审核承包商的索赔申请、索赔报告及有关材料，并与承包商进行谈判，达成一致意见；否则按照条款规定监理工程师有权确定一个他认为合理的单价，作为最终处理意见；并将此意见报送业主及通知承包商。
（4）业主审批监理工程师的索赔处理意见。
（5）承包商是否接受最终的索赔决定。
5、索赔的依据
索赔必须以合同为依据。遇到索赔事件时，工程师必须以完全独立的身份，站在客观公正的立场上审查索赔要求的正当性，必须对合同条件、协议条款等有详细的了解，以合同为依据来公平处理合同双方的利益纠纷。同时作为索赔文件的一部分，承包商还应提供相应的索赔证据，索赔证据的基本要求包括：真实性：全面性；法律证明效力；及时性。
证据的种类包括：（1）招标文件、合同文本及附件；（2）来往文件、签证及更改通知等；（3）各种会谈纪要；（14）施工进度计划和实际施工进度表；（5）施工现场工程文件；（6）工程照片；（7）气象报告；（8）工地交接班记录；（9）建筑材料和设备采购、订货运输使用记录等；（10）市场行情记录；（11）各种会计核算资料；（12）国家法律、法令、政策文件等。
6、索赔的计算费用
索赔的计算方法主要有二种
（1）修正费用法。修正的内容主要有：一是计算索赔金额的时期仅限于受事件影响的时段，而不是整个工期；二是只计算在该时段内受影响项目的费用，而不是全部工作项目的费用；三是不直接采用原合同报价，而是采用在该时段内如未受事件影响而完成该项目的合理费用。根据上述修正，可比较合理地计算出因索赔事件影响而实际增加的费用。
（2）实际费用法。实际费用法又称分项法，即根据索赔事件所造成的损失或成本增加，按费用项目逐项进行分析、计算索赔金额的方法。实际费用法通常分三步；第一步分析每个或每类索赔事件所影响的费用项目，这些费用项目通常应与合同报价中的费用项目一致；第二步计算每个费用项目受索赔事件影响的数值，通过与合同价中的费用价值进行比较即可得到该项费用的索赔值；第三步将各费用项目的索赔值汇总，得到总费用索赔值。这种方法比较复杂，但能客观地反映施工单位的实际损失，比较合理，易于被当事人接受，在国际工程中被广泛采用。
由于索赔费用组成的多样化，不同原因引起的索赔，其承包商可索赔的具体费用内容有所不同，必须具体问题具体分析。
7、索赔费用的组成
（1）人工费。对于索赔费用中的人工费部分包括：人工费是指完成合同之外的额外工作所花费的人工费用；由于非施工单位责任导致的工效降低所增加的人工费用；法定的人工费增长以及非施工单位责任工程延误导致的人员窝工费和工资上涨费等。
（2） 材料费。对于索赔费用中的材料费部分包括：由于索赔事项的材料实际用量超过计划用量而增加的材料费；由于客观原因材料价格大幅度上涨；由于非施工单位责任工程延误导致的材料价格上涨和材料超期储存费用。
（3）施工机械使用费。对于索赔费用中的施工机械使用费部分包括：由于完成额外工作增加的机械使用费；非施工单位责任的工效降低增加的机械使用费；由于建设单位或监理工程师原因导致机械停工的窝工费。
（4）分包费用。分包费用索赔指的是分包人的索赔费。分包人的索赔 应如数列入总承包人的索赔款总额以内。
（5）工地管理费。工地管理费指放工单位完成额外工程、索赔事项工作以及工期延长期间的工地管理费，但如果对部分工人窝工损失索赔时，因其他工程仍然进行，可能不予计算工地管理费索赔。
（6）利息。对于索赔费用中的利息部分包括；拖期付款利息；由于工程变更的工程延误增加投资的利息；索赔款的利息；错误扣款的利息。这些利息的具体利率，有这样几种规定；按当时的银行贷款利率；按当时的银行透支利率；按合同双方协议和利率。
（7）总部管理费。主要指工程延误期间所增加的管理费。
（8）利润。一般来说由于工程范围的变更和施工条件变化引起怕索赔，施工单位可列入利润。索赔利润的款额计算通常是与原报价单中的利润百分率保持一致，即在直接费用的基础上增加原报价单元中的利润率，作为该项索赔的利润。
8、索赔技巧
在索赔的实施过程中，索赔技巧格外重要。索赔技巧应因人、因客观环境条件而异，具体有以下几项可供参考：
（1）要及早寻找索赔机会；
（2）商签好合同协议；
（3）对口头变更指令要得到确认；
（4）及时发出“索赔通知书”；
（5）索赔报告要论证充足；
（6）索赔计算方法和费用要适当；
（7）力争单项索赔，避免一揽子索赔；
（8）力争友好解决，防止对立情绪。
9、结束语
综上所述，索赔是承包商挽回其非自身原因所造成损失的有效工具，搞好索赔管理是施工企业维护自身权益、提高经济效益的重要途径。随着我国工程招投标制、合同管理制、项目法人制、资本金制、工程监理制 五制 的不断完善及业主、监理、施工单位管理章程进一步健全，索赔工作也逐步步入正常轨道。只要我们充分理解施工图纸、技术规范及业主、监理、施工单位签订的合同协议和各项往来性文件，在索赔工作中做到及时、有理、有据，将会有更多的索赔项目被受理或批复，这也将会最大限度地保证施工单位和业主双方的经济利益，尽可能挽回经济损失。

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